Gemäß Artikel 20 Absatz 2 Grundgesetz soll alle Staatsgewalt vom Volke ausgehen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt werden. Insbesondere bei letztgenanntem Erfüllungsgehilfen wird seit der „Bundesnotbremse-Entscheidung(en)“ des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) erhebliche Kritik laut, ob sich das Gericht tatsächlich — noch — den Interessen der Bevölkerung verpflichtet sieht, hatte es doch sämtliche staatlich veranlassten Freiheitsbeschränkungen für rechtmäßig erklärt.
Dreh- und Angelpunkt des verfassungsrechtlichen Menschenbildes ist der in der Menschenwürde angelegte und in den einzelnen Grundrechten bereichsspezifisch ausgeformte Grundsatz individueller Selbstbestimmung und Eigenverantwortung, verkündeten einst die Richter in roter Robe und wurden so zu einem über die Grenzen hinaus anerkannten Sprachrohr von Freiheit und dem Menschen positiv zugewandten Spruchkörper (1).
Ein staatliches Eingreifen kann sich an diesem Grundsatz orientierend stets nur auf Nothilfe und die Abwendung von konkreten, nicht anders abzuwehrenden Gefahren erstrecken. Der Einzelne wird nur solchen Schranken unterworfen, die im Interesse des sozialen Zusammenlebens erforderlich sind, wobei immer die Eigenständigkeit der Person erhalten bleibt (2).
Eine Gefahr im juristischen Sinne wird erst dann zu einer „öffentlichen“ Gefahr für die Allgemeinheit, wenn ein geschütztes Rechtsgut eines Dritten betroffen ist. Oder anders: Leben und leben lassen, solange niemand zu Schaden kommt. Doch wie viel ist nach der umstrittenen „Notbremse“-Entscheidung vom Bundesverfassungsgericht noch übrig von diesem Menschenbild? Ermächtigt das Gericht den Staat mit der Entscheidung doch zu weitreichenden Grundrechteinschränkungen, die eher wie eine zwangsweise Umklammerung, als eine rettende Umarmung anmuten.
Das Propaganda-Institut
Größter Kritikpunkt der Entscheidung dürfte sein, dass dem Robert Koch-Institut die wissenschaftliche Deutungshoheit zugewiesen wird (3). Kritisch insbesondere vor zwei Gesichtspunkten: Das Robert Koch-Institut ist weisungsgebunden dem Gesundheitsministerium unterstellt und somit weder unabhängig noch demokratisch legitimiert.
Zweitens haben sich die Aussagen des Instituts in der Krise als unverlässlich und widersprüchlich erwiesen. Jüngstes Beispiel ist die Einschätzung zur Wirksamkeit der Covid-19-Impfstoffe.
Als einzige Behörde macht sie den Weg für 2G und 3G frei und kommt zu dem Ergebnis, „dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden Covid-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv wird, ist signifikant vermindert. Darüber hinaus ist die Virusausscheidung bei Personen, die trotz Impfung eine SARS-CoV-2-Infektion haben, kürzer als bei ungeimpften Personen mit SARS-CoV-2-Infektion. In welchem Maß die Impfung die Übertragung des Virus reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden“ (4).
Prüft man die benannten Zulassungspapiere bei der European Medicines Agency (EMA) genau, ergibt sich, dass alle derzeit bedingt zugelassenen Impfstoffe lediglich der Verhinderung einer Covid-19-Erkrankung dienen. Bei allen vier Impfstoffen wird die Frage, ob durch diesen Impfstoff eine Übertragung beziehungsweise Weiterverbreitung verhindert werden kann, dahingehend beantwortet, dass der Einfluss der Impfung auf die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus in der Gemeinschaft nicht bekannt ist.
Weiter heißt es auf der Homepage der EMA, dass noch nicht bekannt ist, wie viele geimpfte Menschen noch das Virus in sich tragen und es verbreiten. Das bedeutet, dass sich bereits aus den Zulassungsdokumenten der EMA ergibt, dass alle vier Covid-19-Impfstoffe gar nicht dafür zugelassen wurden, eine Ausbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern oder zu reduzieren, sondern allein zur Verhinderung einer Covid-19-Erkrankung. Nach den Zulassungsdokumenten ist bereits äußerst fraglich, ob durch die Covid-19-Impfstoffe das Ziel, die Ausbreitung von SARS-CoV-2 zu verhindern, überhaupt erreicht werden kann.
Ein Bericht der amerikanischen Gesundheitsbehörde Centers for Disease Control and Prevention (CDC) vom 6. August 2021 stellt die Wirksamkeit der Covid-19-Impfstoffe ebenfalls infrage (7). Auch die jüngste Veröffentlichung von der englischen Gesundheitsbehörde Public Health England im PHE Technical Briefing 20 vom 6. August 2021 stellt fest, dass Geimpfte und Ungeimpfte gleich ansteckend sind (8).
Dies deckt sich mit den Ergebnissen weiterer amerikanischer und britischer
Studien (9): Eine am 10. August 2021 im Preprint im Fachjournal The Lancet veröffentlichte Studie kam sogar zu dem Schluss, dass geimpfte Personen bei Infektion mit der Delta-Variante eine 251-mal höhere Virenlast als Ungeimpfte in den Nasenlöchern haben, als mit den früheren Varianten. Eine derart hohe Virenbelastung wurde bislang bei Ungeimpften nicht festgestellt. Bei dieser Studie handelt es sich um eine Untersuchung der renommierten Oxford University Clinical Research Group, die sich mit Durchbruchsinfektionen in einem Krankenhaus in Vietnam befasste.
Auch das Paul-Ehrlich-Institut stellt fest, dass Covid-19-Impfstoffe lediglich indiziert zur aktiven Immunisierung zur Vorbeugung der durch das SARS-CoV-2-Virus verursachten Covid-19-Erkrankung sind.
Wissenschaftlich fehlerhaft und ungenügend ist insoweit das epidemiologische Bulletin 35/2021 vom 2. September 2021 des Robert Koch-Instituts, das aufgrund mathematischer Modelle nach wie vor von einer Wirksamkeit der Covid-19-Impfungen ausgeht und dabei die eben angeführten Berichte der englischen Gesundheitsbehörde Public Health England vom 6. August 2021 und der amerikanischen Gesundheitsbehörde CDC vom 6. August 2021 sowie die drei eben genannten Studien ignoriert.
Fragwürdige Gefahrenlage
Folgenschwererweise folgt das BVerfG dann weiter den Einschätzungen zur Gefahrenlage und stellt fest, dass „sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz als auch die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems bereits für sich genommen überragend wichtige Gemeinwohlbelange und daher verfassungsrechtlich legitime Gesetzeszwecke sind“ (10). Bei genauerem Hinsehen unterschied sich die Gefahrenlage zum Zeitpunkt der Ausrufung der Bundesnotbremse jedoch nicht signifikant von einer normalen Grippesaison.
Das Gericht beschreibt die Gefahrensituation vor Ausrufung der Bundesnotbremse wie folgt (11):
„Dem Robert Koch-Institut waren am Vortag 29.518 neue Erkrankungsfälle und 259 neue Todesfälle im Zusammenhang mit Covid-19 übermittelt worden. Die Inzidenz der letzten sieben Tage lag deutschlandweit bei 161 Fällen pro 100.000 Einwohner. 405 von 412 Landkreisen im Bundesgebiet wiesen eine Sieben-Tage-Inzidenz von über 50 auf, davon lag der Wert in 345 Kreisen über 100 und in 44 Kreisen sogar über 250. Der Sieben-Tage-Reproduktionswert-Wert (R-Wert) lag um 1. Die Covid-19-Fallzahlen waren in den letzten Wochen in allen Altersgruppen wieder angestiegen, besonders stark jedoch in jüngeren Altersgruppen.“
Eine Inzidenz von 405 bedeutet nicht mehr, als dass 0,405 Prozent der ins Verhältnis zu setzenden Personen lediglich positiv getestet sind. Positive Testergebnisse dürften keine Gefahrenlage begründen, insbesondere, weil sie verlässlich keine Infektion im Sinne des § 2 Absatz 2 IfSG nachweisen. Auch ergibt sich aus den Zulassungsunterlagen des PCR-Tests, dass er nicht den Coronavirus SARS-CoV-2 nachweist, da dieser noch nicht isoliert wurde (12). Ein Schnelltest, der zwischen Corona und der Grippe unterscheidet ist erst für den Januar 2022 angekündigt.
Noch fragwürdiger wird es, wenn man zusätzlich die Daten des Influenza-Berichts 2018/2019 zum Vergleich heranzieht:
„Die Gesamtzahl der übermittelten, labordiagnostisch bestätigten Fälle betrug rund 182.000 Fälle und war damit sogar deutlich geringer als in der Saison 2017/18 (Datenstand 05.06.2019). Von den übermittelten labordiagnostisch bestätigten Influenzafällen war bei rund 40.000 Fällen (22 %) angegeben, dass sie hospitalisiert waren. Damit war der Anteil hospitalisierter Fälle höher als in der besonders schweren Vorsaison mit 17 Prozent, wobei in der Saison 2017/18 rund 60.000 hospitalisierte Influenzafälle übermittelt worden waren.
Als Komplikation wurde unter den hospitalisierten Fällen (über alle Altersgruppen) vor allem Pneumonie angegeben, gefolgt von einem schweren Verlauf mit akutem Lungenversagen (ARDS). Eine Ausnahme bildet hier lediglich die Altersgruppe der Hochaltrigen (80 Jahre und älter). Unter den hospitalisierten Fällen älter als 79 Jahre ist der Anteil derjenigen mit einem tödlichen Verlauf höher als der Anteil der Fälle mit Beatmung bzw. akutem Lungenversagen. In der Saison 2018/19 wurden 954 Todesfälle mit Influenza-Infektion an das *RKI übermittelt. Damit sind es weniger Todesfälle mit Influenzainfektion als in der Vorsaison 2017/18 (1.674), die konservativen Schätzwertelagen bei 25.100“* (13).
Auch die Einschätzungen zur Überlastung des Gesundheitssystems erwiesen sich als fehlerhaft und können keine besondere Gefahrenlage begründen. Nachweislich der am 30. April 2021 veröffentlichten Studie des RWI-Leibniz-Instituts für Wirtschaft (14) ergibt sich eine durchschnittliche Belegungsquote von 3,4 Prozent beziehungsweise 3,6 Prozent durch Covid-19. Gemessen an der vorhandenen Bettenkapazität ergibt sich eine durchschnittliche Belegungsquote von 1,3 Prozent durch Covid-19. Die höchsten tagesbezogenen Belegungsquoten gab es in der zweiten Dezemberhälfte mit knapp 5 Prozent aller Betten.
Unterstellt man also, bei dem Coronavirus SARS-CoV-2 handelte es sich um einen saisonal üblichen Influenza-Virus, dessen Gefährlichkeit bei Ausbruch gegebenenfalls noch nicht konkret abgeschätzt werden konnte, hat das BverfG die eigentlich entscheidenden und interessanten Fragen unbeantwortet gelassen, nämlich: Ab welcher Gefahrenschwelle ist der Staat berechtigt, seine Bürger konkret zu schützen? Wann wird ein allgemeines Lebensrisiko zu einem Risiko für die Allgemeinheit? Denn die Bekämpfung eines influenzaartigen Virus dürfte kein legitimer staatlicher Zweck sein, der berechtigt, in so erheblichem Umfang in die Grundrechte der Bürger einzugreifen.
Und welche Parameter kann und sollte man gerade bei dem Schutzgut der Bedrohung des Lebens heranziehen, denn auch der Eintritt des Todes aufgrund einer Viruserkrankung ist grundsätzlich ein allgemeines Lebensrisiko. Ab wann ist von einem bedrohlichen Virus oder einer bedrohlichen Erkrankung auszugehen, bei dem der mutmaßliche Wille der Bevölkerung zu staatlichen Schutzmaßnahmen unterstellt werden kann? Steht der Grundsatz „keine Abwägung Leben gegen Leben“ (15) einem Eingriff bei besonderer Gefahrenlage nicht vielleicht entgegen?
Als erster Prüfungspunkt, der über das „Ob“ und das „Wie“ eines Grundrechtseingriffs entscheidet, muss daher die Feststellung sein, ob es sich überhaupt um eine bedrohliche Erkrankung im Sinne des § 2 Nr. 3a Infektionsschutzgesetz handelt. Auch vor diesem Gesichtspunkt ist es völlig unverständlich, warum zur Erforschung der angeblich neuen Virusvariante keine Obduktionen angeordnet, diese sogar untersagt wurden.
Untauglicher Maßnahmenkatalog
Grundsatz und das Ziel des Infektionsschutzgesetzes ist es, eine effektive Gefahrenabwehr zu ermöglichen (§§ 1 Abs. 1, 28 Abs. 1 IfSG). Doch allein positive Testergebnisse repräsentieren weder eine tatsächliche Bedrohungslage, noch sind sie geeignet, eine hinreichende Gefahrensituation zu begründen. Gefüllte Intensivbetten gab es schon vor Coronazeiten und sind eher auf einen Fachkräftemangel und Abbau von Bettenkapazitäten zurückzuführen. Auch hat sich – wie ebenfalls am Infektionsgeschehen erkennbar – mittlerweile herausgestellt, dass die Lockdown-Maßnahmen wirkungslos waren (16).
Wenn aber das BverfG ex ante die seinerzeit ergangene Bundesnotbremse für rechtmäßig und verfassungsgemäß erachtet, kann kaum davon ausgegangen werden, dass dies entsprechend Artikel 20 Absatz 2 Grundgesetz dem mutmaßlichen Willen der Bürger entspricht. Denn es dürfte nicht in ihrem Interesse liegen, in einer zukünftigen tatsächlichen Pandemie mit Maßnahmen überzogen zu werden, die sich in der Vergangenheit als untauglich und wirkungslos erwiesen haben. Und nicht nur das: Die Maßnahmen haben irreparable menschliche, soziale und wirtschaftliche Schäden angerichtet. Gerade dieser Punkt lässt zwangsläufig die Frage aufkeimen, welchen Interessen sich das Gericht — auch — verpflichtet fühlte, denn es stellt sogar fest:
„Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kann die Eignung nicht nach der tatsächlichen späteren Entwicklung, sondern lediglich danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahme zur Erreichung des gesetzten Ziels geeignet, ob seine Prognose also sachgerecht und vertretbar war.“
Auswahl und Organisationsverschulden
Dem rechtsunterworfenen Bürger kann jedoch nicht zugemutet werden, in einer Krisensituation von den Prognosen eines weisungsgebundenen, sich als unzuverlässig erwiesenen Instituts abhängig zu sein und so selbst nur wenig zur Aufklärung beitragen zu können. Zumal sich auch die Gerichte erfahrungsgemäß in den jeweiligen Eilverfahren wenig Mühe gemacht haben, die Sach- und Rechtslage von Amts wegen aufzuklären, und sich nach dieser Vorgabe eher noch intensiver an den Bewertungen des Robert Koch-Instituts orientieren werden.
Würde man hingegen die Grundsätze der Privatwirtschaft zu der Verantwortlichkeit einer Führungskraft gegenüber seinem Unternehmen heranziehen (17), wären strengere Anforderungen an die politisch Verantwortlichen zu stellen.
Zum einen muss es sich bei der ausgewählten Person oder zur Erfüllung der Aufgabe übertragenen Organisation um einen verlässlichen und mit entsprechender Befähigung ausgestatteten Delegationsempfänger handeln. Zum anderen muss der Delegationsempfänger regelmäßig überwacht und bei Unzuverlässigkeit ersetzt oder ergänzt werden (18). Einem Geschäftsführer obliegt nach herrschender Rechtsprechung daher eine weitreichende Organisationspflicht, bei dessen Verletzung er sich persönlich schadenersatzpflichtig macht (19).
So wie ein Geschäftsführer gegenüber seinem Unternehmen und den Mitarbeitern persönlich verantwortlich und im Schadenfall persönlich haftbar ist, sollte auch ein politisch Verantwortlicher gegenüber der staatlichen Institution und den Bürgern verantwortlich sein. Insbesondere weil es sich beim Verhältnis Staat-Bürger aufgrund der Rechtsunterworfenheit um ein Über- und Unterordnungsverhältnis handelt, das besondere Sorgfaltspflichten, aber auch Haftungstatbestände bei den politisch Verantwortlichen begründen sollte.
Macht muss dienen
Ein Freifahrtschein für willkürliche Grundrechtseinschränkungen ist die „Notbremse-Entscheidung“ jedoch nicht. Jedenfalls dann nicht, wenn das Gericht zukünftig zeitnah eine gerichtliche Prüfung vornimmt und sich diese gerichtliche Überprüfung nicht auch lediglich (wieder) auf einen aktuellen Internetabruf des RKI beschränkt. Denn es behält sich das letzte Wort vor:
„Jedenfalls bei Gesetzen, mit denen der Gesetzgeber von ihm angenommenen Gefahrenlagen für die Allgemeinheit oder für Rechtsgüter Einzelner begegnen will, erstreckt sich die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht auch darauf, ob die dahingehende Annahme des Gesetzgebers hinreichend tragfähige Grundlagen hat.
Gegenstand verfassungsgerichtlicher Überprüfung ist also sowohl die Einschätzung des Gesetzgebers zum Vorliegen einer solchen Gefahrenlage als auch die Zuverlässigkeit der Grundlagen, aus denen er diese abgeleitet hat oder ableiten durfte. Die Einschätzung und die Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren sind verfassungsrechtlich darauf zu überprüfen, ob sie auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruhen.
Je nach Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Gesetzgebers, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, kann die verfassungsgerichtliche Kontrolle dabei von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen“ (20).
Advent — Zeit der Einkehr
Fairerweise müssen aber auch die positiven Aspekte der Entscheidung genannt und vielleicht gerade in dieser Krisenzeit in den Fokus gelenkt werden: Unter anderem die Anerkennung des Rechts auf schulische Bildung, psychisch vermittelt wirkenden Zwang als anerkannter Grundrechtseingriff in die Fortbewegungsfreiheit und die Anerkennung des weiten Schutzes der familienähnlich intensiven Bindungen auch jenseits des Schutzes von Ehe und Familie (18).
Denn auch wenn uns durch die Corona-Maßnahmen im Außen gefühlt etwas genommen wird, können einige Veränderungen vielleicht genau die Weichen sein, die wir für die Veränderung in unserem Herzen benötigen. Denn manchmal merken wir, dass all die Dinge, die wir um uns gehäuft haben, um die Leere in uns zu füllen, uns davon abgehalten haben, glücklich zu sein.
… Und lauscht hinaus. Den weißen Wegen
Streckt sie die Zweige hin — bereit,
Und wehrt dem Wind und wächst entgegen
Der einen Nacht der Herrlichkeit.
Quellen und Anmerkungen
(1) BVerfGE 65, 1 (41); 108, 282 (300)
(2) BVerfGE 4, 7 (16)
(3) Rn.191, „Mit der Aufgabenzuweisung an das Robert Koch-Institut nach § 4 Abs. 1 IfSG ist im Grundsatz institutionell dafür Sorge getragen, dass die zur Beurteilung von Maßnahmen der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten benötigten Informationen erhoben und evaluiert werden.“
(4) https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html
(5) vgl. https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/comirnaty; https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/spikevax-previously-covid-19-vaccine-moderna; https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/vaxzevria-previously-covid-19-vaccine-astrazeneca; https://www.ema.europa.eu/en/medicines/human/EPAR/covid-19-vaccine-janssen).
(6) „Insgesamt waren 274 (79 Prozent) geimpfte Patienten mit einer Durchbruchsinfektion symptomatisch. Von fünf Covid-19-Patienten, die ins Krankenhaus eingeliefert wurden, waren vier vollständig geimpft; Todesfälle wurden nicht gemeldet. Die Zyklusschwellenwerte der Reverse-Transkriptions-Polymerase-Kettenreaktion (RT-PCR) in Proben von 127 geimpften Personen mit Durchbruchsfällen waren mit denen von 84 ungeimpften Personen vergleichbar.“ (https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/70/wr/mm7031e2.htm?s_cid=mm7031e2_w).
(7) PCR-Zyklusschwellenwerte (Ct) aus routinemäßig durchgeführten Tests in England zeigen, dass die Ct-Werte (und dementsprechend die Viruslast) bei ungeimpften und geimpften Personen ähnlich sind.
(8) (https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1009243/Technical_Briefing_20.pdf).
(9) (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.07.31.21261387v2) (https://www.ndm.ox.ac.uk/files/coronavirus/covid-19-infection-survey/finalfinalcombinedve20210816.pdf )
(10) Rn.178
(11) Rn. Folgende
(12) Da zum Zeitpunkt der Entwicklung des Tests und der Durchführung dieser Studie keine quantifizierten Virusisolate des 2019-nCoV für die CDC zur Verfügung standen, wurden die für den Nachweis der 2019-nCoV-RNA konzipierten Assays mit charakterisierten Beständen in vitro transkribierter Volllängen-RNA (N-Gen; GenBank-Zugang: MN908947.2) mit bekanntem Titer (RNA-Kopien/μL) getestet, die in ein Verdünnungsmittel bestehend aus einer Suspension menschlicher A549-Zellen und einem viralen Transportmedium (VTM) gegeben wurden, um eine klinische Probe nachzuahmen., Seite 40 , https://www.fda.gov/media/134922/download
(13) Influenza Bericht RKI 2018/2019, Seite 34 und 47 folgende, https://influenza.rki.de/saisonberichte/2018.pdf
(14) https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Analyse_Leistungen_Ausgleichszahlungen_2020_Corona-Krise.pdf
(15) (12) BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 15. Februar 2006
- 1 BvR 357/05 -, Rn. 1-156
(16) https://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/eci.13484
(17) siehe auch Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, R.C. Thümmel, https://www.beck-shop.de/thuemmel-persoenliche-haftung-managern-aufsichtsraeten/product/17041904
(18) Ebenda, Rn. 204
(19) zum Beispiel Innanhaftung bei Umwelthaftung, GmbHR 2001, 506ff.
(20) Rn. 170 folgende
(21) Leitsätze und Rn. 111
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